大家談A
2021-12-28 00：00
以下文章來源於秦川雁塔 ，作者28rcm
秦川雁塔。
01
無罪推定與有錯推定
如今在法學領域，“無罪推定”原則已經日益成為人們的共識了。由18世紀啟蒙運動中義大利法學家貝卡里亞提出的這項原則，經過各國長期的司法實踐逐漸形成了一種“與國際接軌”的表述，即規定司法過程中應由訴方（在公訴案件中即司法當局）負被告有罪的舉證責任，而被告不負自己無罪的舉證責任。如果法庭不能證明被告有罪，被告就應被視為無罪。
但是“無罪推定”實際上是一些更為根本的原則在法學理論與司法實踐中的運用。如果脫離了這些原則，無罪推定就成了無源之水、無本之木。這些原則一以蔽之，就是社會交往和利益博弈中對人權、尤其是對博弈中弱勢一方權利的保護。
由於人性的侷限，每個人包括由人組成的機構都可能智性有限而失誤，德性有限而利己，二者都可能造成過錯。而強勢一方的過錯後果通常更為嚴重。因此在不能杜絕雙方出錯可能的預設下，限制強者的權力和保護弱者的權利就尤為重要。人們並非不知道，由訴方與司法當局單方負舉證責任的規則有可能使某些犯罪個人逃脫懲罰。但是人們認為司法權力面對受審公民而言具有強勢地位，濫用司法權力造成的危害，要比個別罪犯漏網嚴重得多。因此“無罪推定”成為必要。
然而，這一原則只是刑事訴訟中的原則，它不能移用於“民告官”的行政訴訟中。世界上多數國家在行政訴訟方面，都規定行政權力機關在面對這類訴訟時應負無過錯舉證責任。這與刑事訴訟方面的“無罪推定”實際上是基於維護人權的同一基本考慮。
而在“官告民”的訴訟中，尤其是在涉及新聞輿論方面的這類訴訟中，發達民煮國家的通例是官方不僅應當負有罪舉證責任，而且對這種舉證責任的要求比一般的民間訴訟更嚴格。
20世紀60—70年代美國最高法院裁決的兩個著名案例，即亞拉巴馬州警察局長訴《紐約時報》誹謗案與美國國防部訴《紐約時報》洩密案就是這方面被稱為“名傳千古”的典型。這些案例都以官方敗訴而結案，傳媒的新聞自由得到肯定。它在法學界及司法實務部門確立了所謂的“公共（部門/人物）條款”（public figure）。這些條款一般都規定凡屬於公共人物者，例如著名演員、球星、政客以及大企業家等名流，本來就是媒體及國民關注的目標，其一言一行都是街頭巷尾品評的物件。尤其掌握國家權力的政客之言行，更是公共利益所悠關。因此，公眾透過傳媒對此進行尖都、批評，是民煮國家公民的社會責任。
對於傳媒在履行這種職責時招致的糾紛，法院往往援引無罪推定原則，推定傳媒具有善意而無須負責，除非權力機關或公共名人能夠明白證明傳媒故意栽贓醜化，而又拒不採用“平衡報導”或刊登對方的抗辯說明。尤其在1964年的《紐約時報》案（NewYork Times v。 Sullivan， 365 U。S。 254）後，司法界確立了專門適用於權力機關與公共人物而不適用於一般老百姓的判決誹謗罪成立的“三原則”：權力一方必須同時證明：1，報導與事實不符；2，對當事人名譽造成損害；——對一般百姓間，證明這兩點即可成立誹謗罪。但如果訴方是公共人物尤其是權力機關，則還必須證明：3，傳媒有“事實惡意”，即傳媒事先已知道不是事實或有意不加核實，而蓄意誣陷、誹謗當事人。顯然，要證明這三點，尤其是第三點是很困難的。而恰恰是這第三點，不適用於一般平民間的誹謗案。
可見在現代文明社會中，包括掌權者在內的公眾人物，其私生活隱秘權是小於一般公民的。像幾年前美國媒體大炒克林頓與萊溫斯基的“醜聞”，若是對一般平民那就構成侵犯隱私權，但對於總統，即使傳媒誇大其詞，你又能怎麼樣？
這樣的規定當然給各種公共人物尤其是當權者帶來了不少難堪，而且可以肯定，正如一般刑事訴訟中的無罪推定可能造成某些罪犯漏網一樣，加重公共人物及機構的舉證責任也確實可能損害了他們“過常人一樣的平靜生活”的合理權利。原則上講這也是一種（哪怕程度較輕的）侵犯人權。但是世事難以十全十美。相比起權力不受制約所可能給社會帶來的災害，給人權帶來的毀滅性影響，上述規定顯然是損害更小的。何況當權者或公共人物的地位本身如果不完全是傳媒所造就，至少也與藉助傳媒造勢有關。你不能只佔便宜不付代價，在傳媒為你造勢時不要求實事求是，在傳媒批評時卻要求鐵證如山。
更況且，“公僕”不同於私僕之處就在於它從來不是一種強制性義務，如果不願意，沒人能強迫你成為公共人物。所以有論者認為：媒體與民意之於公共人物與公權力，正“如同水可以載舟，亦可覆舟，行舟者何苦與水過意不去？”公共人物如果想避免這些麻煩，美國前總統杜魯門有一句名言：“假如你害怕廚房的熱氣，就別進來做飯，要做飯，別怕熱！”
而當權者訴傳媒誹謗這類司法問題上的“無罪推定”，在司法程式之外就構成一種強勢者“有錯推定”的原則：為了避免濫用司法權力，強勢一方必須承擔有罪舉證責任，如不能證明你有罪，那你就被視為無罪。而為了約束行政權力，對強勢一方的輿論尖都實際上不能不依靠“有錯推定”原則：強勢一方在公共輿論面前必須承擔“無錯舉證責任”，如不能證明你無錯，那你就被視為有錯。換言之，強勢者在輿論面前充當“被告”時不能要求弱勢批評者承擔有錯舉證責任。正如強勢者在法庭上充當原告時不能要求弱勢被告承擔無罪舉證責任一樣。
02
有錯推定與第四權——懷疑權
“有錯推定”原則，說穿了就是“懷疑權”原則。現代社會常稱傳媒為“第四權力”，但這立法、行政、司法三權之外的第四權究竟是什麼權？通常說是“監督權”。但監督權是以懷疑權為前提的。如果毫無懷疑，何必監督？如果無權懷疑，又何能有權監督？其實傳媒固然有尖都職能，但畢竟與紀檢委、監察部這類機關不同，傳媒並沒有這類機關的那種監察之權。傳媒也不是反對檔，不能採取政治性的尖都行動。因此倒不如徑直說它有懷疑權更準確。另一方面，我們常說現代社會應當保障公民的“知情權”。而這在邏輯上也是以懷疑權為前提的。
無權懷疑，即對強勢者的一切必須無條件信從，公眾既無權議論其所以然，又何必知其然？所以，無論監督權還是知情權，歸根結底都是懷疑權。而所謂懷疑權，當然不是“心裡犯嘀咕”的權利——每個人心裡所想他人實際上管不著，也無所謂權利。正如所謂思想自由從來只意味著表達思想的自由而非“心裡想想”的自由一樣，懷疑權實質上就是表達懷疑之權。而傳媒就是公眾表達懷疑的途徑。
說到懷疑權，有人可能會說人民怎能懷疑“自己的”zf、懷疑“為人民服務”的官員？
第一，“懷疑權”並不等於懷疑本身。所謂權利，就是可以行使也可以不行使的能力。承認公民有懷疑權並不等於鼓動他們懷疑，這就如肯定婚姻自由並不意味著動員結婚或挑唆離婚、承認私有財產權並不意味著鼓勵自私自利一樣。
第二，更重要的是，有權懷疑通常正是消除懷疑的前提，人民當然應該信任zf、信任官員，乃至信任一切公共事務。但世間的“信任”有兩種，一種是非理性之信即不疑而信，如宗教信仰。一種是理性之信，實際上即疑而後信，釋疑而信，不許疑則無法取信。在政教分離已成為公認準則的現代社會，任何世俗權力都不可能、也不應該要求人們如同信上帝那樣對自己無疑而信（反過來講，能要求無疑而信的宗教勢力就不能任意干預世俗事務）。
既然如此，那麼對世俗權力乃至對任何世俗事務的信任便只能透過允許懷疑—舉證釋疑的機制來建立。尤其在市場經濟條件下，社會的意識形態化不可避免地淡化而世俗化不可避免地加深，這時世俗權力之不許懷疑，往往正是其失去信任的最重要原因。而允許懷疑—舉證釋疑幾乎是建立信任的唯一途徑。
說句題外話：這兩年大家都驚呼誠信失落導致社會危機。其實個人之間信任的缺乏往往由每個人對公共領域失去信任發展而來。而公域信任的缺乏又直接與長期“不許懷疑”有關。因此，懷疑之權與舉證釋疑之責恰恰是建立公信機制、進而建立一般性誠信機制的必要條件。
當然，懷疑權決不等於無端猜疑，懷疑是要有根據的。在這方面強調批評的嚴肅性與傳媒的責任感，是非常重要的。這決不僅僅是考慮到強勢者的容忍度，根本上講傳媒自身也有個取信於民的問題。追求真實是新聞的生命，責任心是傳媒的靈魂。公民行使懷疑權必須疑之有據。但從另一方面講，輿論的功能既是“懷疑”而並非“判斷”，它所要求的“根據”與判斷所要求的“證據”在性質上是不同的。“判斷”不能捕風捉影，“懷疑”只需空穴來風。因此要求懷疑者負有錯舉證責任既不可能，也不應該，且不必要。
不可能不應該，是因為弱勢者針對強勢者進行取證，較之於強勢者進行反向取證要困難得多。要求弱勢者必須提供如山之鐵證才能產生懷疑、發表懷疑，實際上等於剝奪了懷疑權，也等於剝奪了知情權。而不必要是因為：懷疑不等於判斷。被懷疑者可以抗辯，可以提供反向的“平衡報導”。發表懷疑的傳媒有義務對等發表這些文字，當然，傳媒本身對雙方同樣不負文責。
從實踐看。無論中外傳媒在對公共生活中的重要事件進行初期報導、尤其是第一時間報導時，往往與最後確定的事實存在相當差異。例如眾所周知的美國9。 11事件，開始報導說是數萬人遇難，最後核定的遇難者不到三千。相反，我國重大災難的初期報導往往對事態報導趨於縮小，後來披露的事態要嚴重許多。但是無論哪一種情況，初期報導與實際情況相比都有很大失真。
如果機械地要求絕對“真實”，報導，尤其是第一時間報導將很少可能。而在報導涉及封閉性權力的情況下，要求百分之百真實更幾乎是絕無可能的。輿論在這方面的功能猶如揭開一個“黑箱”，箱裡是什麼貨色只有揭開後才知道。如果以說出箱裡的“真實”作為允許揭開黑箱的前提，那黑箱將永無揭開之可能。換言之，如果讓弱勢的“懷疑者”負有錯舉證責任，而不是讓被懷疑的強勢者負無錯舉證責任，那很多錯誤，尤其是強勢者的重大錯誤就永遠不可能被揭露。
03
傳媒與法庭各司其職
另一方面，傳媒不同於法庭，它沒有也不應該有審判者的權力，即便它能夠負有錯舉證責任，它也沒有最終判斷對錯之權。傳媒的“第四權”並非司法權而是懷疑權。即便它的批評報導百分之百合乎事實，即便它行文上用的是判斷語氣，在社會功能定位上它也只是懷疑者而不是判斷者。過去我國在司法混亂冤假錯案盛行時出現“傳媒判案”、“傳媒申冤”的現象，那是人治大行法治不修的結果，對傳媒或許是光榮，對社會來說決不足稱道。一個健康的社會是不能把傳媒當成法官的。
總而言之，輿論不是法庭，傳媒不是法官，輿論尖都不應當負有錯舉證責任，這就是有錯推定。正如刑事訴訟中的普通被告不負無罪舉證責任，是為無罪推定一樣。
有錯推定與無罪推定都有可能出錯。但常識告訴我們：如果把“懷疑”與“判斷”作為一個維度，強勢者與弱勢者作為另一個維度，那麼由此可能產生的各種出錯存在著三種明顯的級差：首先，懷疑出錯之害本來就小於判斷出錯；其次，弱勢者對強勢者懷疑出錯之害更小於強勢者對弱勢者懷疑出錯；最後，弱勢者對強勢者懷疑出錯之害，相對於強勢者對弱勢者判斷出錯之害而言，更是嘎嘎乎其小哉。
法庭上的無罪推定本來是就“判斷”而言的，尤其是就強勢者對弱勢者之判斷而言的。如果把它運用於懷疑，或者運用於弱勢者對強勢者的判斷（例如行政訴訟中），已經未必合適，更何談把它反過來運用於弱勢者對強勢者的懷疑了。假如，因為這種懷疑缺乏如山之鐵證，就阻止其發表，乃至判斷其有罪，這將導致強勢者的權力無法受到應有的制約，實際上也就使刑事訴訟中的無罪推定這類保護弱者權利的原則無從落實。
所以，司法實踐中的“無罪推定”與輿論尖都中的“有錯推定”是形式相反而實質相同的。一個正常的社會中，民眾有權懷疑公僕出錯，公僕有責舉證以釋公眾之疑。當然，懷疑由傳媒，判斷歸司法。傳媒的報導即使言之鑿鑿，在法治的角度看也只能視之為懷疑。哪怕這種懷疑來自公眾，公眾的懷疑也不應取代司法的判斷，更不應當影響司法的獨立。否則就有民粹主義之弊。
在一個正常的體制下，公眾如果懷疑當權者行為不檢點，或有其他過失，有權見之於言路，當權者非依“三原則”出證不能禁止言路，更不能以言治罪。但反過來，這樣的輿論也不能妨礙後者正常履行公務，不能強迫他辭職，不足以將他罷免，更不能僅憑“輿論審判”治他的罪——前兩個結果只能透過公權力來運作，而後一個結果只能因司法判決而產生。只有這樣，社會才能在維護人權、公民權與維持公共秩序和法治權威這兩者上達致和諧與統一，才能長治久安並增進人民的福祉。
（原載：
《檢察日報》2002年12月23日，“人民網”、《新東方》2003第3期相繼轉發，此文曾獲2003年法制日報“優秀法制文章獎”）