長昊邱戈龍律師談
-
侵犯商業秘密行為的司法認定
（
1
）
【
侵犯商業秘密罪律師
】
廣東長昊律師事務所
一、商業秘密的界定
（一） 商業秘密的概念
商業秘密作為一個法律術語已為目前絕大多數國家所承認並接受，但是對於它的定義卻始終未能達成共識。我國首次在法律中使用“商業秘密”一詞是在1991年4月9日由全國人民代表大會第四次會議透過的《中華人民共和國民事訴訟法》中第66條、第120條中，這兩條款均使用了“商業秘密”一詞，但都未對其作出解釋。後最高人民法院在《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的規定》中才對此作了司法解釋，也僅明確了商業秘密的範圍，未揭示出本質特徵。對於商業秘密的本質特徵是在1993年9月2日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議透過並於同年12月正式施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》中予以明確的。該法第10條第3款規定：所謂商業秘密，是指不為公眾所知曉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。這是我國迄今為止對商業秘密所下的最明確的法律定義。
當然這個定義也並非最後的、最完善的定義。商業秘密的內涵和外延會隨著科技的發展、社會經濟形態的變化而發展。
（二） 商業秘密的法律特徵
1。秘密性
這是商業秘密的首要法律特徵，它包括非公開性和秘密管理性兩方面特徵。非公開性是指作為商業秘密的資訊不被社會公眾普遍知悉或者易獲得。這種秘密性是相對於其他大眾而言的，而不要求僅為商業秘密權利人獨自知悉。秘密管理性則是指權利人主觀上的守密態度以及採取了合理的保密措施，包括訂立保密協議、建立保密制度等。我國《反不正當競爭法》及《刑法》均規定為“採取保密措施”。美國《統一商業秘密法》中規定“合理之努力保密”。權利人採用何種保密措施反映了權利人主觀權利意識的強弱，也是司法認定“商業秘密”的依據之一。
2。有用性
或稱實用性，即作為該種秘密的資訊具有商業價值。商業秘密具有其價值性，是各國立法對商業秘密進行保護的基礎，沒有價值的商業秘密是不受法律保護的。那麼，這種價值是否一定要體現為現實的經濟效益呢？日本認為必須付諸實施之後才能認定商業秘密的價值。美國則不要求必須產生現實的經濟效益，而主要看是否存在著該商業秘密產生經濟效益的可能性。筆者認為，只要商業秘密具有現實的或潛在的商業價值就可以受法律保護，而不必透過實施產生結果以後再認定。
3。新穎性
這是商業秘密在質量上的特徵，即要求作為商業秘密的資訊要與眾所周知的資訊有最低限度的區別或者新意，在較長的時間內不易被他人總結、研究而被知悉。一般的常識，同行或者專業普通技術人員都知曉的經營、技術知識、資訊或資料，以及根據已有的技術和經營知識能顯而易見的技能、知識等，都不屬於商業秘密。當然，對這種新穎性的要求比對專利法所規定的保護物件新穎性的要求要低，這是為了更有力地保護商業秘密權利人的利益。
秘密性、價值性、新穎性既是商業秘密的法律特徵，也是確認商業秘密保護客體的標準。作為侵犯物件，行為人所侵犯的必須是具備法定特徵的實際存在的商業秘密，判斷的標準就是上述三項法律特徵，三者是相互聯絡、缺一不可的。
（三） 商業秘密的範圍
1993年9月2日第八屆全國人大常委會第三次會議透過的《中華人民共和國反不正當競爭法》將商業秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。”國家工商行政管理局1995年11月釋出實施的《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》把技術資訊和經營資訊規定為“包括設計、程式、產品配方、製作工藝、製作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容等資訊”。在TRIPS第7節中，把商業秘密的範圍規定為一切符合條件的“未披露的資訊”。可見，我國《反不正當競爭法》關於商業秘密的範圍的表述雖與TRIPS的表述不同，但其內涵和外延基本與之一致，體現了廣泛性的要求。
技術資訊是指人們從經驗或者技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業中應用的技術資訊、技術資料或技術知識。它是人們腦力勞動活動的產物，是商業秘密的重要組成部分。其一般可以包括研發戰略、技術方案、工程設計、電路設計、製造方法、配方、工藝流程、關鍵演算法、技術指標、計算機軟體源程式、資料庫、研究開發記錄、技術報告、測試報告、檢測報告、實驗資料、試驗結果、圖紙、樣品、樣機、模型、模具、操作手冊、技術文件等。經營資訊是指一切與經營活動有關的經驗總結、資訊知識，主要是指具有秘密性質的經營以及與經營密切相關的情報和資訊。其具體又可以分為：市場資訊如客戶名單、分銷網路、銷售價格、行銷計劃、廣告策劃、競爭策略等；採購資訊如採購渠道、進貨價格、供應商名單等，管理資訊如管理的模式、方法、經驗等，其他還有財務資訊、人力資源資訊，等等。
（四） 商業秘密的種類
1。按內容性質來說，可以分為技術性商業秘密和經營性商業秘密
技術是有關生產方面的秘密，包括一切用於生產製造或為生產製造花費了一定的人力、物力、財力而獲得的有價值的知識資訊；經營性商業秘密是有關經營和決策方面的秘密，涉及一個企業組織的機構、財務、人事等各方面有商業價值的資訊。此種分類，兩大法系的做法是一致的，我國理論界的看法也比較一致。
2。按其是否能夠直接產生商業效益，可分為積極性的商業秘密和消極性的商業秘密
積極性的商業秘密指能夠直接產生商業價值，給擁有者帶來經濟效益的商業秘密；消極性的商業秘密，也即負面資訊。如果一種資訊證明按某種特定的方法或設計進行生產經營，不能給開發者直接帶來經濟效益，這樣的資訊一旦為競爭對手獲知，則可以節約成本，加快其開發進度而受益。這種負面資訊在美國的《統一商業秘密法》中有說明，這一點我國立法中可以予以借鑑。
二、
侵犯商業秘密行為的司法認定
（一） 我國侵犯商業秘密行為的法律規定
關於侵犯商業秘密的含義，理論界並不統一。我國法學界比較一致的看法是“行為人採取不正當手段獲取、披露、使用權利人的商業秘密或者違反合同約定擅自允許他人使用權利人的商業秘密的行為。”
從法理的角度分析，一種行為構成侵犯商業秘密必須具備以下要件：首先，必須要有商業秘密的存在，而判斷一項技術資訊和經營資訊是否是商業秘密必須緊緊把握住商業秘密的三項法律特徵。其次，行為人實施了法律所禁止的行為。指行為人透過盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取、使用、披露或允許其他人使用權利人的商業秘密。第三，行為人的行為在客觀上造成了實際的損害或潛在的威脅，如果行為人的行為對權利人的競爭優勢不構成任何威脅，則此種行為不構成侵犯商業秘密。
目前，我國市場經濟發展還不健全，且商業秘密所具有的秘密性的法律特徵，使得商業秘密侵害行為與其他侵害行為相比更具有不確定性和複雜性，因此，為了更有效地保護商業秘密權利人的合法權益，必須在法律中明確規定什麼是商業秘密侵權，其表現方式有哪些。
從我國目前的立法現狀來看，商業秘密的侵權行為可歸納為三個方面：一是一方直接以不正當方法侵犯商業秘密的行為；二是一方違背信用關係或合同約定侵犯商業秘密的行為；三是第三人侵犯商業秘密的行為。其具體形式有：
1。以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密
此種行為的獲取手段本身就是違法行為，而不需要等到實際披露、使用之時才構成違法。
盜竊商業秘密既包括內部知情人員的盜竊，也包括外部人員的盜竊；既可以是偷盜載有商業秘密的原件，也可以是複製件；既可以竊取記載商業秘密的有形物品，也可以只竊取資訊的內容，然後再顯現複製出來。在刑法學上，盜竊指以非法佔有為目的，秘密將不屬於自己的財物據為己有的行為。由於商業秘密具有無形智力財產的屬性，因而國內外理論界有學者認為商業秘密可以成為盜竊犯罪的物件。我國的立法態度是：承認盜竊為獲取的一種不正當手段，但並不認為可以據此構成盜竊罪。
以利誘手段獲取權利人的商業秘密，指經營者透過向掌握或瞭解商業秘密的有關人員提供某種利益或待遇為條件，或對此作出承諾，而從某處獲取權利人的商業秘密。以脅迫手段獲取商業秘密指經營者以給商業秘密權利人或其親友的生命健康、名譽、財產造成損害為威脅，迫使權利人提供商業秘密的情況。
以其他不正當手段獲取商業秘密，指採取上述手段以外的非法手段，違背權利人的意願獲取商業秘密的其他違法手段。如，在實踐中常有的透過“洽談業務”、“合作開發”、“技術貿易談判”等手段套取商業秘密等。
2。披露、使用或允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業秘密
這可以看成是第一種行為的後續行為，因為獲取並不只目的所在，進一步披露、使用或允許他人使用才是最終目的。正是有了這種行為，使商業秘密失去保密性，使權利人遭受損失而使行為人和使用人獲取非法利益。
“披露”是指行為人將透過以上不正當手段獲取的商業秘密以口頭傳播、新聞媒介資料散發或其他手段讓他人知悉商業秘密的資訊。這種披露行為既可以是行為人故意的傳播、公佈，也可以是出於重大過失的洩露。使用他人商業秘密，是指行為人運用以不正當手段獲取的他人的商業秘密，進行生產、經營、銷售，等等。要注意的是使用他人商業秘密即使在外部沒有被發現，也並不影響其使用行為的違法性。允許他人使用商業秘密，是指行為人將以不正當手段獲取的商業秘密提供給第三人使用。這種行為既可以是有償的，如與他人簽訂技術使用、轉讓合同，或直接出賣商業秘密，獲取經濟利益，也可以是無償的，如將商業秘密無償送給親戚、朋友或其他利害關係人使用。
3。違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密
這是指透過合同形式和其他合法途徑而瞭解、掌握、使用商業秘密的經營者，違反合同保密條款的約定和權利人對其商業秘密的要求，披露、使用商業秘密，構成洩密的情況，以及擅自以許可方式允許他人使用商業秘密的情況。行為人一般包括與權利人有業務關係的經營者和權利人的職工。這種行為與前兩種行為的區別在於，前兩種獲取商業秘密的手段是不正當的或是違法的，而這種行為對商業秘密的取得是正當的、合法的，只是違背了保密義務，未經權利人許可，擅自披露使用或允許他人使用權利人商業秘密。
4。其他侵犯商業秘密的行為
一種情況是指第三人在明或應知商業秘密是透過不正當手段獲取的情況下，仍然獲取、使用或向外披露這些商業秘密。另一種情況是第三人在取得商業秘密之初，並不知情，也無重大過失，而是以後知情或應當知情，而繼續使用或洩露商業秘密。這兩者從法理上講都是一種侵權行為。因為儘管第三人本身沒有不正當的行為，但由於該商業秘密是他人以不正當方式取得的，第三人繼續使用或進一步洩露擴散，必然對權利人形成更大的侵害，有必要對該行為以法予以規範、約束。當然，鑑於第三人本身並無不正當行為，立法中對其法律責任的規定不宜過重。假使第三人不知也不應當知道商業秘密來源的非法性而獲取、使用或披露商業秘密，不構成侵犯權利人的商業秘密。
