不符合臨時性、輔助性、替代性崗位要求的勞務派遣合同有效嗎?

基本案情

2007年7月到2016年8月,曹某分別與為民服務社、宏太公司、協力公司以勞務派遣的方式簽訂勞動合同,被派遣至熱電公司工作,工種為皮帶工。到期後公司不再與其續簽,曹某申請仲裁,請求裁令熱電公司支付經濟補償金。仲裁委未予受理,曹某訴至法院。

法院認為,曹某實際為熱電公司招用,但熱電公司卻先後透過三家派遣公司與曹某簽訂勞動派遣合同,將其派遣至本單位從事崗位、地點均無任何變化的工作,熱電公司的這種做法是規避用人單位法律責任的逆向派遣行為,因曹某的訴訟請求為要求熱電公司支付經濟補償金,對該主張應予支援。

法官點評

勞務派遣作為靈活性用工方式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

熱電公司這種透過多家派遣單位輪流實施派遣的行為與勞動合同法中所禁止的用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者行為性質一樣,均為透過假派遣損害勞動者合法權益、規避用人單位法定責任的行為。

我們希望透過這則案例告訴用人單位,要誠實守信、依法用工,逆向派遣的面紗並不能遮蓋用人單位實質的用工方式。作為勞動者,也要擦亮眼睛,不能輕易“就範”,要大膽拿起法律的武器,維護自身的合法權益。

【分 析】

勞務派遣是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同,把勞動者派向其他用工單位,再由其用工單位向派遣機構支付服務費用的一種用工形式。

國家總體的用工制度設計是勞動合同用工是基本用工形式,勞務派遣用工是補充形式,但在實務中有不少用人單位利用勞務派遣來規避勞動用工責任,其實這些不符合法律要求的形式,不僅不能減少用工責任,反而存在諸多法律風險。

一、逆向派遣行得通嗎?

逆向派遣又叫逆向勞務派遣,這是針對勞動法中對勞務派遣進行規避的一種形象說法,而非正式的法律術語。

《勞動合同法》第六十七條規定,用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

《勞動合同法實施條例》第二十八條規定,用人單位或者其所屬單位出資或者合夥設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬於勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

逆向派遣的用工形式是透過假派遣損害勞動者合法權益、規避用人單位法定責任的行為,法律給出的是否定性的評價,實際用工單位仍然要承擔用人單位的法律責任。

二、不符合“三性”崗位要求的勞務派遣合同有效嗎?

《勞動合同法》第六十六條規定,勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;

輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;

替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。

很多用人單位的崗位並不符合臨時性、輔助性、替代性的“三性”要求,仍然使用勞動派遣的用工形式,那麼,不符合“三性”崗位要求的勞務派遣合同有效嗎?

筆者認為無效。

《勞動合同法》第二十六條規定,下列勞動合同無效或者部分無效:(三)違反法律、行政法規強制性規定的。

《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣的崗位作出了明確規定,在不符合“三性”要求的崗位使用勞務派遣,違反了法律的強制性規定,應屬無效。

有認可能認為“三性”要求是管理性強制性規定,不是效力性強制性規範,合同仍屬有效。關於如何區分效力性強制性規範與管理性強制性規範,可以參考***出版社《審判監督指導》2011年第4輯(***出版社2012年版,第268頁)中的相關論述。

“問:應如何區分效力性強制性規範與管理性強制性規範?

答:對於識別效力性強制性規範,可以從三方面來把握:一是法律或行政法規是否明確規定違反該規範的後果必將導致合同無效,如果規定了違反的後果是導致合同無效,則可以確定該規範為效力性強制性規範。二是法律及行政法規雖未明確規定違反的後果必將導致合同無效,但違反該規範若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,也可以確定該規範為效力性強制性規範。三是此類規範不僅對違反該規定的行為進行處罰,而且還要否定其在民商法上的效力。

對於識別管理性強制性規範,也可以從三方面來把握:一是法律及行政法規的立法目的是為實現管理的需要而設定,僅為行政管理或紀律管理。二是法律及行政法規的調整物件是主體的行為資格,並不針對行為內容本身。三是此類規範旨在對違反規定的行為進行管理和處罰,但並不否認該行為在民商法上的效力。”

在不符合“三性”要求的崗位上使用勞務派遣違背了國家設立勞務派遣制度的初宗,勞動合同用工是我國的企業基本用工形式,勞務派遣用工是補充形式。針對《勞動合同法》實施後很多用人單位使用勞務派遣規避用工責任的問題,2012年對《勞動合同法》進行了修訂,此次修訂提高了勞務派遣的要求,對勞務派遣作出了限定,目的也是加強勞動合同用工的基本用工形式,限制勞務派遣的用工形式。在不符合“三性”要求的崗位上使用勞務派遣違背了《勞動合同法》的立法宗旨,損害了國家利益和社會公共利益,如果不否定其效力,勞動合同用工的基本用工形式將名存實亡。

所以,我們認為不符合“三性”崗位要求的勞務派遣合同違反效力性強制性規範,應屬於無效。

——轉自《三茅人力資源》