上海一件普通刑事案例（2019滬0115刑初2174號）引發了筆者關於立功時間認定的思考。其基本案情為：2018年，被告人道某在其住處內種植大麻，於2018年11月、12月期間，先後14次將大麻販賣給其他人，2018年12月25日，被告人道某因涉嫌吸毒被上海市公安局靜安分局抓獲，期間協助公安機關抓獲涉嫌販賣毒品罪的犯罪嫌疑人，該嫌疑人已被移送起訴，次日被告人道某因涉嫌販賣毒品同樣被上海市公安局浦東分局抓獲，並繳獲道某持有的大麻綠色植株1337。12克。法院認為，現行刑法中並未明確規定立功的起始時間，對道某在第一次被抓後即積極主動協助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人的行為應鼓勵和肯定，道某的行為應予認定為立功。
由於現行刑法條文與最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）對立功時間的規定不一致，司法適用時存在明顯分歧：一種觀點認為犯罪分子到案之後為立功時間，若被告人本人未處於司法或行政機關的控制之下，依照司法解釋規定並不符合對立功時間起點的要求，其行為尚不能認定為立功；另一種觀點認為應把立功的時間認定為犯罪後，因被告人到案前與到案後的立功行為對於節約司法資源並沒有區別，甚至到案前的立功行為，更有利於節約司法資源。同時依照現行《立法法》規定，在刑法和司法解釋有位階衝突時，應優先適用刑法，故不應限定立功時間為到案後。
立功是刑法中極為特殊的一項量刑制度，其隸屬於刑罰裁量的範圍。立功有利於提高辦案效率；有利於瓦解因利益而形成的犯罪勢力，促進犯罪分子主動投案自首，鼓勵犯罪分子悔改，可充分發揮刑罰的教育功能。《刑法》第六十八條中對立功時間未明確作出具體的規定，而《司法解釋》第五條和第七條中認定立功時間為犯罪分子到案後。
立功的特殊性體現在立功具有明顯的功利性，其具體表現為立功的設立基礎。立功的設立基礎有兩個：一是法律基礎，即如果犯罪分子有檢舉、揭發他人犯罪的情況，則推定該犯罪分子再次犯罪的可能性和人身危險性減小；二是政策基礎，如果犯罪分子主動地揭發他人犯罪，有利於司法機關破案，節約大量的司法資源，故對於該揭發行為，法律應予以肯定。而立功本身就是一種功利主義的產物，其中政策理由明顯處於更為重要的地位，由於我國司法資源有限、效率低下，建立以節約司法資源為重點的立功制度更符合司法實踐現狀。故犯罪分子無需同時滿足兩條要求，其只需符合兩條要求之一，即可能構成立功。
持第二種觀點的學者認為，要正確適用司法解釋，必須明確司法解釋的適用範圍只能是針對其所解釋的法律條文中個別的、比較需要量化的內容，作出的符合立法目的和立法本意的闡釋。但必須明確司法解釋並不是法律本身，更未取代所解釋的法條。故在司法解釋尚未對某一法律規定作出闡釋的情況下，應直接適用該法律，而不能以司法解釋尚未闡釋為由不予適用，或不問青紅皂白強求一律適用司法解釋。在司法實踐中，犯罪嫌疑人在協助抓獲犯罪分子時並未歸案，即未被採取強制措施，但並不否認此時此刻其所涉的刑事犯罪案件已被立案偵查、其本人已屬於犯罪嫌疑人的特定身份。因此，當犯罪嫌疑人協助抓獲其他案件的犯罪分子時，司法機關是否對案例中道某採取了強制措施並不影響立功的成立，更不能由此否定其在協助破獲刑事案件、維護社會治安中的積極作用。前述《司法解釋》第五條僅是對歸案後協助抓獲犯罪分子應如何處理作了闡釋，並未涉及對發生在歸案前的此類情形應如何處理。若僅以其協助抓獲犯罪分子的行為未發生在歸案後而將其拒之於立功之外，讓其享受不到國家法律對立功者設定的刑事獎勵，顯然不利於其相關政策的順利實施。
但持第一種觀點的學者則認為立功的功利主義色彩過於濃烈，超過了刑法中正義的要求且存在明顯的不平等性，故從限制立功成立的角度來看，認為應採用司法解釋規定中的“到案說”。而主張司法解釋規定的立功時間條件是出於抑制立功的功利性和最大程度地減少立功的不平等性的目的，也是對立法的限制性解釋。故認為犯罪分子到案之後為立功時間，被告人本人若未處於司法或行政機關的控制之下，按照司法解釋規定並不符合對立功時間起點的要求，其行為尚不能認定為立功。
立功本質之“悔罪說”“危險性減小說”把犯罪分子主觀動機納入立功的考量，不僅違反了刑法的相關規定，同時也加大了司法實踐中認定立功的難度；立功本質之“社會有益行為說”難以解釋立功的“得減主義”，其只是對立功的表象分析，並未能分析到位；立功本質之“國家實用主義說”把國家權利解釋為立功的本質，不具有說服力和理論支援。因此，筆者認為，立功本質之“功利主義說”較為合理。刑法對立功的規定考慮到功利主義，認為立功行為在全社會的層面是公正的，因而賦予司法機關因立功行為而對犯罪分子從輕、減刑的權力。實質上屬於貝卡里亞提出的功利主義的經典表述——“最大多數人的最大幸福”，同樣也是邊沁功利主義學說的最早來源，根據“最大多數人的最大幸福”的要求，立法的根本指導原則也應滿足此種需求。
立功設立時，立法者主要是出於對兩種“功利”的考慮才設立的。一是國家刑罰權如何最充分實現，而立功正是立法者所選擇的國家刑罰權實現最佳效益的途徑。二是節約司法資源。立功的建立，使國家司法機關掌握和解決了許多國家尚未發現的犯罪案件，使一大批沒有證據的疑難案件得以順利偵破，它還可以更順利地抓獲更多犯罪嫌疑人，節約司法資源。“功利主義”也是立功的本質所在。馬克昌教授也認為，立功與悔罪沒有必然聯絡，有立功表現並非等同於犯罪分子有悔罪表現，犯罪分子即使不供認自己的罪行或者供認後又翻供也可能成立立功。這在《刑法》第七十八條規定的“減刑立功”中有明顯的體現。此外，立功是可以從輕、減輕處罰的“得減主義”，立功不必然導致從輕處罰，故立功本質上是立法者的一種功利考慮，而不是有益社會性。
立功作為一項量刑制度，其只能在保證公平和正義的基礎上追求社會功利。而司法機關是在綜合權衡各種價值觀的基礎上，運用自由裁量權作出減刑或者不減刑的決定的。《刑法修正案（八）》刪除了《刑法》第六十八條第二款，也證實了這一點。即使立功線索是買來的，但只要不是其從犯罪活動中獲得的立功線索，都可以在功利主義的指導下適用立功的具體規定，故上述案例中道某的行為構成立功。
第一，《刑法》第六十八條和《司法解釋》規定立功主體是“犯罪分子”，表明行為人在犯罪後才可能有立功表現，而對立功的起始時間並沒有明確規定，所謂“到案後”是司法解釋的規定。第二，立功的設立根據主要是節約司法資源，考慮到人身危害性的減小，因而到案前與到案後的立功行為對於節約司法資源並沒有區別，甚至到案前的立功行為因為時間較早，更有利於節約司法資源。在司法解釋和刑法有衝突時，應當優先適用刑法，而不是限定立功時間必須為到案後。第三，犯罪分子的身份在行為人犯罪後就具備，並不是到案後才具備。本案證據客觀反映道某因涉嫌吸毒被抓後即協助公安機關抓獲涉嫌販賣毒品的犯罪嫌疑人，該嫌疑人已由公安機關移送起訴，次日道某因涉嫌販賣毒品被再次抓獲的事實。道某兩次被抓均與毒品有關，且在時間上也較緊密，對於道某在第一次被抓後即積極主動協助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人的行為應予鼓勵和肯定，即對道某的行為應認定為立功。
【本文系國家社科基金重大專案“國家毒品問題治理的實踐困境與模式創新研究”（20&ZD196）階段性成果】
（作者單位：西南政法大學法學院）