在企業間的經濟交往中，銀行履約保函應該是最為常見的履約擔保形式了。雖然在實務中，直接採用交納一大筆保證金作為履約擔保的也不少見，但這一般出現在買方（需方）非常強勢的情況下。要不就是買方（需方）存心想無償佔用賣方（供方）的資金。與銀行信用證一樣，銀行履約保函都是基於銀行信用。也正是這種銀行信用，有助於供方盤活資金，減少資源閒置。
由於本人所供職單位的業務性質，既要對外向客戶交銀行履約保函，又要從分包商那裡收銀行履約保函。因此，在日常工作中，本人經常要向業務人員解答關於履約保函的各種疑問。法律專業人士都明白，銀行履約保函其實就是一種保證責任，也理解相關的法律關係。但是，業務人員往往都不是法律人士，他們往往都不是從法律視角去看待銀行履約保函。他們對這個事物的理解，往往與我們法律專業人士所理解的不完全一致。鑑於此，我總結了業務人員經常諮詢的問題以及我們的解答，供大家參考。
問題一
為什麼要履約保函？
這個問題一般出現在我們在與分包商簽訂合同之時，專案經理或採購人員有時會發出這種疑問。營銷人員不會問這種問題的，因為“甲方的要求就是乙方的追求”。甲方要履約保函，乙方還敢不給麼？何況人家甲方沒找你要大一筆現金保證金，就已經很“仁慈”了。
有的業務人員之所以會質疑履約保函的必要性，是因為他們認為，即使分包商違約，我們只要不付款就行了，違約賠償金可以直接在剩餘合同款中扣除。僅憑這一招就足夠“收拾”分包商了，為何還需要那個什麼保函？這不是主動給銀行創造業務，增加供應商的負擔，進而無形抬高採購價格麼？
其實這種質疑也不無道理。供方在銀行開具保函的成本，終究是要考慮在報價當中，最終還是由需方埋單。我個人認為，這種成本是必要的交易成本。既然雙方要籤合同進行交易，這種成本就是應該支出的。因為合同其實是一個信任和不信任兼而有之的矛盾綜合體。說信任，是因為畢竟選擇了對方進行交易，還是有一定程度的信任。如果毫無信任，就乾脆別交易了。說不信任，是怕對方說話不算數今後不按承諾履行，所以這才約定了一大堆義務和違約責任條款。
因此，銀行履約保函，其實就是一把懸在對方頭上的“達摩克利斯劍”。它在時時刻刻地警告對方，如果你不按約履行的話，我可以馬上直接去找銀行索賠，連打官司都省了。除非我是惡意索賠，否則你還不敢來找我麻煩。由此可見，銀行履約保函真是有必要。
這些業務人員認為可以不要分包商提供銀行履約保函，可能還是覺得自己在供方面前比較強勢，供方一般不敢造次。不可否認，大多數情況的確如此，但我們也經歷過慘痛的教訓。有的分包商就是趁你總包商的專案急著要投產或趕工期的時候，要麼要求提前支付合同價款，要麼要求漲價。你總包商氣得牙癢癢了想找辦法收拾他，結果發現要麼是沒有履約保函在手上，要麼就是履約保函已經過期忘了續展。在這種窘境下，總包商真是“二求”了：上求業主，下求分包。“風箱裡的耗子——兩頭受氣”。所以千萬不可掉以輕心，該要分包商提交履約保函的時候就該堅決要求，該要求保函續期的時候就該要求續期。
問題二
為什麼非要銀行出具的保函？
經常有業務人員諮詢，履約保函可否由非銀行機構出具？能否接受分包商的母公司或關聯公司出具的保函？關於這個問題，最初我還是先從擔保法、銀行信用等方面開始解釋，結果業務人員越聽越糊塗。後來，我就直接先反問業務人員，“假如同樣是3%的年利率，您是更願意把錢存在這個出保函的公司還是存銀行呢？”業務人員一聽我打的這個比方，一下就明白了。
從法律上說，其它公司出具的履約保函和銀行出具的在性質上都是一種“保證”。雖然在法律上區別不大，但是在經濟上區別可就大了去了。眾所周知，逾期還款或違約不還款的公司比比皆是，但是承兌匯票或存款到期了還拒絕付款的銀行卻少之又少。收履約保函的目的不就是為了在對方違約之時能夠迅速索賠得到現金賠償麼。在這種情形下，銀行明顯比其它公司靠譜多了。孰優孰劣，高下立判。
業務人員提出這樣的疑問，往往也是因為分包商提出，自己在銀行沒有授信或是授信額度有限，又沒錢向銀行交保證金，因此也開不出銀行保函。如果真是這樣的話，那就更得注意了。這就不僅僅是一個履約保函的問題了，還應認真評估這家分包商是否具備相應資信能力。假如新哥我去申請信用卡，結果人家銀行拒絕向我髮卡，或是給我的信用卡額度只有2000元，試問你們還敢借錢給我麼？
問題三
為什麼銀行履約保函要見索即付？
這個問題是最經常出現的。在我們的分包商中，很多也都願意提供銀行履約保函，但是交給我們的履約保函條款內容與我們的預期卻有較大出入。最為實質性的差別，就是這些保函都不是“見索即付”的。我們在審查時都告訴業務人員這種保函不行，得要求分包商重新另行提供見索即付的保函。但是業務人員怕耽誤採購進度，影響整個專案的工期，往往要問我們，為什麼保函就非得是“見索即付”呢？
所謂“見索即付”，說通俗點，就是隻要見到索賠就付款。站在保函受益人的角度來看，如果履約保函不是“見索即付”，那基本就等於沒有保函。“見索即付”就是收取保函的初衷，但是有些業務人員往往卻不理解這一點。
接觸過保函的人士都知道，見索即付的銀行履約保函，受益人在索賠時，只需要提供一份聲稱保函申請人已經違約的單方宣告和保函原件即可，並不需要再提供過多的檔案。銀行只需做形式審查，無需進行實質審查。但是往往有不少銀行出具的保函，對受益人索賠設定了更多實質審查的條件。比如：
“受益人應提供一份與申請人就索賠事項已達成一致的書面協議”
這種索賠條件在邏輯上挺有意思的。如果此時雙方還能達成一致並簽訂書面協議的話，還犯得著來麻煩銀行嗎？如果雙方在簽約之時就能如此信任對方，那就大可不必再浪費錢來開保函了。“受益人應提供能夠證明申請人違約事實的書面證據”每當看到這樣的要求，我就聯想到在法院打官司。可惜銀行不是法院，也沒有強制執行的公權力。有過訴訟經歷的朋友都知道，在很多情況下，要證明違約事實需要大量的證據。在複雜的大型工程專案中更是如此。我也一直懷疑銀行是否具備審查這些證據的能力。有這工夫，我受益人不如直接去法院打官司好了。而且，證據都交給銀行了，以後打官司如何再舉證？難道跟法官說，“證據原件都在銀行”呢？“沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨”，更不會有無緣無故的“見索即付”。銀行既然能夠“見索即付”，自然是以有相當可靠的保障為前提的。實際上也是如此，銀行在開履約保函時，要麼是佔用了申請人的授信額度，或是申請人提供了保證金。無論如何，在承擔了保函的索賠責任後，銀行肯定是能夠從申請人那裡找補回來的。所以每當我看到銀行履約保函中這些條件時，我實在是想不明白，銀行到底還擔心什麼？究竟有何顧慮？懇請銀行界的朋友點撥一二，以解我縈繞於心的困惑。
問題四
為什麼不可以用應收款替代銀行保函？
業務人員也經常諮詢這個問題。在我們的很多專案中，有很多分包商其實是長期合作伙伴。經常會有分包商提出，“我們在之前與貴方的專案合同中還有很多應收賬款呢，就用等額的應收賬款來替代保函，我們可以給貴方出具一份正式的承諾函”。我們的業務人員通常都覺得人家分包商說得很有道理，認為這樣應該是沒問題的。更有甚者，直接就拿著人家分包商的這種承諾函來當履約保函，辦理預付款支付手續。
從樸素的情理上看，這種理解也許有一定道理。反正你在其它專案上還差我錢呢，到時候直接抵就行了。但是在法律上，這樣操作還是存在一些問題。最主要的原因，就是分包商在之前專案合同中對我們所享有的債權，還可能存在不確定性。有可能在真需要抵的時候，分包商的應收賬款的付款條件尚未成就。還有的應收賬款中有很多是質保金，本身就存在因質保問題而需要扣款的可能性。更為關鍵的是，對於我們這種總包商而言，在工程專案中與分包商簽訂的合同都是有約定“背靠背”條款的。這些應收賬款必須在收到我們業主的付款後才能支付。如果真的抵了，相當於我們在之前的專案合同中向分包商提前付款了。
假如不存在上述不確定性，即使真要用應收賬款替代保函，我們認為最為規範和穩妥的做法應該是“應收賬款質押”。供方可以將其在其它合同中對供方的債權，向供方質押，以擔保本次合同的履約。這種做法可以替代銀行履約保函。我們也曾嘗試過這種方式。
不過這種質押的方式在操作上難度不小。首先，這種應收賬款質押必須在人民銀行徵信中心的登記公示系統辦理了登記後才能生效。其次，辦理這種手續需要花費不少人工成本。雖然登記費用不多，但是時間成本也是錢啊。如果不是在特殊情況下不得不採取這種方式，或是大量採用這種方式，真是有得不償失之嫌。
因此，用應收賬款替代銀行履約保函，也不是絕對不行，但是一般情況下不提倡這種做法。如果有大量的供應商都是這種開不出銀行履約保函的企業，那就真得重新審視一下采購策略，反思為何找的合作伙伴都是這樣的企業。
結語：
以上即為本人所總結的關於履約保函的四個“為什麼”。最初，當有業務人員問到我某個問題時，我竟然被愣住了。其實這些問題真是問得好。這是跳出問題看問題的思維模式，反倒沒有像我們這些所謂的專業人士那樣，早已形成思維定勢、路徑依賴了。
作為在交易中向對方付款的需方，尤其是同時有“上家”和“下家”的需方，一定要重視履約保函的必要性和有效性。在需方內部的各個相關部門，應該就此事項充分溝通，力求達成共識。
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