原創：初明峰、侯文靜 北京市浩天信和（濟南）律師事務所裁判要點：

若當事方在《抵頂協議書》中並未明確約定原債務消滅，則本案的新債清償約定只是改變了原有債務的履行方式，增加了債權實現的途徑與可能。設立新債的目的雖是為了消滅舊債，但在協議未實際履行、舊債未消滅的情況下，原有債務的從屬保證亦不應免除。

案情摘要：

1、2013年2月4日，穆永查（出借人），盛德公司（借款人），張金升、閆衝（連帶保證人），三方簽訂《保證擔保借款合同》：借款金額為1200萬元，張金升、閆衝為此提供連帶責任保證。

2、借款到期後，盛德公司、張金升、閆衝均未按合同約定履行償還借款本金及利息的義務。

3、2013年10月17日，穆永查與盛德公司、張金升、閆衝簽訂《債權抵頂協議書》：本息共計1255萬元；張金升以其名下財產抵頂520萬元，盛德公司以其名下財產抵頂700萬元，閆衝以其名下財產抵頂35萬元。

4、後，《債權抵頂協議書》中的約定未實際履行。

5、穆永查依據《保證擔保借款合同》訴至法院要求張金升、閆衝就1200萬元本息及利息承擔擔保責任。

爭議焦點：

張金升、閆衝是否應按照《保證擔保借款合同》承擔擔保責任？

法院觀點：

在法律沒有明確規定和當事人沒有例外約定的情況下，合同應當自雙方合意達成之時成立並生效。《債權抵頂協議》作為本案當事人間清償債務的安排，應當自成立時生效。《債權抵頂協議書》屬於以物抵債合同，其實際履行之前，原債權債務關係並不消滅，鑑於該協議的主要內容並未實際履行，本案仍應依據《保證擔保借款合同》的約定確定各方的權利義務。

關於本案保證人的保證責任問題。當事方在《債權抵頂協議書》中並未明確約定《保證擔保借款合同》項下的債務消滅；《債權抵頂協議書》中出現的“抵頂”等表述雖有消滅原債務的意思，但其實現有賴協議的實際履行。因此，本案的新債清償約定只是改變了原有債務的履行方式，增加了債權實現的途徑與可能。設立新債的目的雖是為了消滅舊債，但在協議未實際履行、舊債未消滅的情況下，原有債務的從屬保證亦不應免除。

根據《擔保法解釋》第三十條第三款的規定，債權人與債務人協議變動主合同內容，但並未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。因此，張金升、閆衝對本案債務應承擔相應的保證責任。

案例索引：

（2016）最高法民再294號

相關法條：

《擔保法解釋》

第三十條 保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更後的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

債權人與債務人協議變動主合同內容，但並未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

實務分析：

以物抵債協議屬於諾成性合同無爭議，但如果以物抵債協議簽訂後，物的所有權人未能如約履行以物抵債協議的約定交付抵債物，債權人除主張抵債人履行抵債協議之外是否有選擇原債務人和擔保人繼續履行原債務的權利？本文案例給予了明確的態度：抵債協議沒有明確約定的，債權人選擇向原借款人和擔保人主張權利的，予以支援。

總結：在以物抵債協議未履行的情形下，債權人是否有選擇權，取決於抵債協議的約定。如果抵債協議明確約定“抵債協議簽訂後，原債權債務消滅”的，抵債協議一旦簽訂，原債權債務消滅，原債務人、擔保人無需承擔責任。否則，抵頂協議未履行的，債權人有權選擇如何實現債權。