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新民說iHuman
“新民說”，廣西師範大學出版社旗下文化品牌，創始於2013 年，堅守人文性、學術性和思想性，關切歷史和當下，致力公民性道德觀念的成長，其理念是“成為更好的人”。
作者：梁治平
轉自：新民說iHuman（ID：xinminshuo）
“我們的文化根本上是一種倫理文化，它與西方私法文化的不能相容，就在於它不但以義務為本，而且實際上沒有權利這個概念。有誰曾聽說過中國人有專屬於自己而不容任何人侵犯的東西？”
海瑞這個名字對我們來說並不陌生。喜歡看老戲的人可能都還記得他的臉譜，就是那些不光顧戲院的“現代派”，大都也因為20年前的一段公案熟悉了這個名字。但是說到柯克，恐怕除少數研究者外，知道的人就不多了。關於他，不妨多說幾句。
愛德華·柯克（Edward Coke），1552年出生於英國諾福克郡的米勒哈姆。26歲那年，他投身於英格蘭律師界，很快就出人頭地。先後擔任過下院議長、總檢察長、高等民事法院首席法官、王座法院首席法官等要職，以後回到下院，還做過“反對黨”領袖。當然，世人所知道的柯克，主要還是個法官和法學家。他精通法律，著述頗豐，其中四卷本的鉅著《英國法總論》最為著名。一般認為，在17世紀的大變動時期，英國普通法所以得保持其連續性，並且由一種中古的法律，改造成為近代制度，他有不小的功績。這便是柯克。真實是沒有問題的，只是乏味了些。好在，他還有另外一面，這一面，不是學究氣的，而是激動人心的。這一面的柯克是個咄咄逼人的鬥士。他堅決主張普通法高於一切，自然，也包括國王。他這立場已自激進，偏又生就一副倔犟性格，敬酒罰酒都不吃，使得國王大傷腦筋。雖然柯克到底因此丟了官，但是他的主張卻沒有化作煙塵隨風飄散，而是潛入人心，武裝了整整一代人的思想。英國的憲政就是靠了他這樣人的努力，一點點成為現實。《簡明不列顛百科全書》的條目撰寫人說柯克在捍衛普通法、反對王室特權方面“功勞卓著”，是有充分依據的。
愛德華·柯克（1552-1634）
海瑞（1514-1587）
哪裡有文明，哪裡就有傳統。但是傳統與傳統卻可能大相徑庭。海瑞倚賴的是禮，柯克捍衛的是法，這就是兩樣截然不同的傳統。禮是家族化的倫常，又是家國天下的綱紀。作為由血親關係推衍擴充的自然體系，它是義務本位的制度；作為包羅永珍的普遍秩序，它又是天地人間第一種神聖的權威。在這個權威面前，皇帝老子也不能恣意妄為。在我們歷史上，皇帝因其行為的不合禮而遭諷諫、勸駕甚至公然抵制的事例很多，其中以皇帝的讓步、屈服而告終的亦非少見。因此說古代帝王亦不能為所欲為，禮便是加於他們的限制，那總是有些道理的。不過，倘若因此便認為，根據禮，臣子有權評判君主的行為，那卻又大錯而特錯了。禮原本是義務本位的規範體系，怎麼容得下以下犯上的權利主張？它固然要求君“敬”，但是更要求臣“忠”。君為臣綱，這始終是禮的第一要義，也是古人心目中第一種神聖秩序。“臣聞君者，天下臣民萬物之主也”，海瑞上疏中這第一句絕非套話，而是海瑞信守的原則，否則，他的為人便是不可理解的了。海瑞的確是不留情面地批評了“當今皇上”，但他並非（也從來不曾想）向這權威挑戰，相反，他只是身體力行地去履行一個好臣子的職責。他寫上疏之所以理直氣壯，言之鑿鑿，無非自謂是在盡忠。而他所以要思慮再三，乃至備棺木，別妻子，又說明他深知盡忠可能付出的代價。不管怎麼說，這畢竟不是一種權利。所以，海瑞後來被定罪下獄這一節可說是事件的自然發展，並無突兀之處。後人讀史至此大都會扼腕痛惜，卻不覺其意外，也是這個道理。柯克的情形不同。他主張的是法而不是禮。這可不是用詞的不同，而是有實質性差異的。自然，這裡說的法，只是西方歷史上的東西，說得確切一些，是西方中世紀的觀念和制度。這樣的法，雖然也被人奉為神聖的普遍秩序（就像禮在中國一樣），那多半是因為它與宗教聯絡密切，跟家族的倫常實在沒什麼關係。此外，它也不像我們的禮那樣以義務為本，而是權利與義務的基本分配手段。這兩條自然還不足以讓我們弄懂中古的法律觀，下面不妨作進一步的述說，這對我們瞭解柯克的立場大有好處。
柯克在1567-1570年於劍橋大學三一學院學習
根據古老的日耳曼傳統，法律並非任何人的獨佔物，它屬於全體民眾。當時，這還不像後來人們所說的，法律是公意的體現，它的意思毋寧是說，人民生活於其中的共同體，乃是其法律的產物。這種法律獨立於國家、君主，早在無法追憶的年代就已存在。人們只能“發現”它，把它公之於眾，卻不能夠“創造”或改變它。這是其一。其二，法律無所不在，它不但是個人間聯絡的紐帶，也是整個民族組織的原則，每個人都必須遵循它，國王也不例外。這跟說中國的君主也應遵從聖賢教誨或祖宗成法不同。我們的皇上乃是“天下臣民萬物之主”，禮所賦予他的權威幾乎無邊無際，加於他的限制卻只具道義上的效力。相比之下，法給予中世紀西方君王的權威便有些微不足道了。在那裡，君主固然有一個比較尊貴的地位，但他不可能具有絕對的權威。法對每個人都有約束力，這意味著，它“向每個人保證他在所處的地位上應享受的特權和權利以及豁免權”（薩拜因：《政治學說史》〔下〕，第252頁）。這裡，國王和臣民各自享有的權利雖不相同，但卻同樣受著法律的保護。用柯克的話來說，“國王不能憑藉禁令或命令宣佈過去不構成違法的行為違法”。如果國王憑藉自己的優越地位，將臣民們受法律（常常只是習俗、慣例）保護的權利（包括先王宣佈為本國法律中的權利）置諸不顧，那便違反了法律，而他是應當受法律約束的，因為他的一切都來自法律。“法律造成君主”，這是中世紀流行的格言。它與柯克曾引用過的那句名言——“國王在一切人之上，但在上帝和法律之下”——同出於布萊克頓（Bracton）之口。這位布萊克頓乃是13世紀一位高階教士，亨利三世麾下一名王室法院法官。他的名著《英格蘭的法律和習慣》被人尊為英國普通法的開山之作，極有權威。這本書裡還有不少類似上述格言的言詞，常為後人引用，比如下面幾段：沒有法律就沒有國王。（彌爾頓：《為英國人民申辯》，第172頁）國王本人不應受制於任何人，但他卻應受上帝和法律的約束，因為造成國王的是法律。（薩拜因：《政治學說史》〔下〕，第265－266頁）在執行法律時任何人的權力都不能大於國王，但國王如果犯法就應像最微賤的平民一樣受到法律的制裁。（彌爾頓：《為英國人民申辯》，笫172頁）國王在政府中有高於自己的權威的法律，也就是他登上王位的法律，還有封疆伯爵和男爵組成的朝廷。封疆伯爵就是國王的同僚，有同僚的人就有一個主人。因此，國王如果沒有法律加以約制，這些人就有責任約制國王。（同上書，第172－173頁）自然，布萊克頓本人說這種話與柯克或彌爾頓引述這些話意義有所不同。最先說這話的多半是在述說一種傳統，後來的複述者卻是在表明某個主張：四百年前還是個文化問題，四百年後卻成了政治問題。柯克抬出了古人和傳統，意在使國王服從法律，在臣民的固有權利面前止步。換言之，他是要以臣民不容侵犯的權利（亦即法律），劃一道國君不得跨越的界線。這就與海瑞不同了。海瑞雖然“痛責”嘉靖皇帝，到底是在盡忠；柯克之反駁詹姆士一世，卻是在爭權。所以，儘管柯克言詞文雅，禮貌有加，不失英國紳士的古風，骨子裡的東西卻要比海瑞的痛罵厲害百倍。這便是西方中世紀的法與中國的禮的不同。
柯克死後葬在聖瑪麗教堂
西方法如此，中國法又如何？不要忘了，海瑞也是大名鼎鼎的法官。只比較中國的禮和西方的法而不提自家的法，豈非有失公平？問題在於，講我們歷史上的君臣關係，大可將法律置於一邊，因為君臣之間向來只有人倫關係（父子），而無法律關係（契約）。更何況，我們祖先的法既不為民眾所共有，也不是神聖、永恆之普遍秩序。它只是單純的強暴手段，是君主的獨佔物。這樣的法，只可以用來伸張君權，如何能夠成為君權的界限？當然，海瑞也不曾想要限制什麼君權，在他想象力馳騁的範圍之內，不可能有類似臣民的權利或者確認和保衛這種權利的法一類的念頭。這是固有文化正規化帶來的問題，實在也怨不得海瑞。不過正因為有這一層關係，我們倒不妨把海瑞作一個點，去透視那所謂固有的文化正規化。說柯克是著名法官、法學家，那無疑是很大的褒獎。但是如果按我們傳統的評品標準說海瑞是個法官，那肯定是大大辱沒了他。應該說，他首先是個熟讀經書的飽學之士，一個有儒家風範、堂堂正正的君子。他正是以這樣的資格去做了百姓的父母官。在那期間，他總攬當地政府機關的一切政務，升堂問案只是其中的一項。而他在這方面所以名聲大振，主要因為他秉公斷案、與民做主的無私無畏，卻不是由於他在組織、技術方面有何貢獻。當然這也怪不得他。我們的司法制度原本不像英國普通法那般複雜，沒有那麼多政治的和民事的功能，也沒有那麼嚴密的組織和發達的技術手段。因為，我們的法律基本上只是禮的附庸，既不是用來維護人的權利也不能用以度量自由，更不是為處理複雜的商業關係而設計的，它的重點是在對農民的治理，其中的核心問題，則是社會秩序的安定。解決這類問題，無須依靠複雜的技術和組織手段。因此一般將聖賢教誨牢記在心的讀書人即可以應付裕如。就說海瑞，他以舉人出身而入仕途，沒受過任何專業訓練（因為沒有必要而不是因為他“自學成材”），倒是熟讀詩書，對既是立國之本又是個人生活指南的倫理精神有著純正的理解。有了這一條，便具備了做一個好法官的基本條件，因為我們法律處斷的所有問題，說到底都是個善惡之爭。海瑞既掌握了評判善惡的最根本的標準，就不會有解決不了的難題。當然，疑案總是有的，但有明確的處理原則：竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民。與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救弊也（鄉宦計奪小民田產債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊）。事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也（鄉宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論）。（《海瑞集》上冊。中華書局，1981）翻開大明王朝的法典，未必能逐條看到這些原則，但這不等於說它們沒有法律效力，更不能說它們是非法和違法的。就實效而言，它們無疑是實際上的法律；就法理而言，它們也像正式律文一樣有著倫理上的充分依據。它們具有彈性，因人而異，這不假。但對於我們這樣一個合理化水平較低的社會來說，總還不至於造成一般社會生活的不便。而且，我們也無須擔心因此出現“各自為政”的局面。我們古代的法制雖然簡陋，但還是統一的。司法從屬於行政，法律統一於禮教，這兩方面又因為有著統一組織和同一意識形態的文官集團而得到保障。
位於海南的海瑞紀念館
海瑞對法律的態度是嚴肅的，但那不是因為法律本身是神聖的，而是因為法律的貫徹關係到教化的成敗。海瑞在表明了他治理疑獄的原則之後接著又說，“上官意向如此，民俗趨之。為風俗計，不可不慎也”。這是一種很現實的態度，隱藏其後的，實際是對法律的嫌惡之情。如果歷史可以按照人的意願來選擇，海瑞肯定會選擇一個沒有法律的社會。理由很簡單，我們古代的法是用來治理民眾的，其物件不外是些愚頑之徒。倘若民風淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過來看，爭訟成風必然是人心不古的徵兆。因此之故，古往今來無數聖賢心目中的理想社會，無不以“刑措”、“無訟”為其特徵。海瑞自幼誦習《四書》，自然深明此中道理。他曾就其治下淳安縣的訴訟情況發了這樣一段議論：淳安縣詞訟繁多，大抵皆因風俗日薄，人心不古，惟己是私，見利則競。以行詐得利者為豪雄，而不知欺心之害；以健訟得勝者為壯士，而不顧終訟之兇。而又倫理不惇，弟不遜兄，侄不遜叔，小有蒂芥，不相能事，則執為終身之憾，而媒孽訐告不止。不知講信修睦，不能推己及人，此訟之所以日繁而莫可止也。（《海瑞集》上冊）這表明了海瑞對於詞訟一類事發自內心的厭惡。如果可以其他方式教化人心，又要法律何用？這與柯克或布萊克頓的看法相去之遠，實在不可以道里計。上面由海瑞與柯克去透視大的文化背景，我們看到兩種不同的文化正規化，具體說，是中國的禮與西方的法，以及中、西法律的異同。相同者只是比較的基礎，不同者才是真正有意味的東西。它們在一定意義上決定著民族的前途、文明的命運，自然也決定著其中每一個人，首先是我們的主人公——海瑞與柯克的前途和命運。就個人來說，命運可以有兩種。一種是直接的個人生活際遇，一種是個人活動在歷史上的意義。這樣兩種命運在同一個人身上往往不能一致，這裡有個歷史問題，比較複雜。如果是把兩個異種異族的人的命運作比較，問題就更復雜了，因為還有個文化問題。講海瑞與柯克，必須考慮這個因素。
海瑞晚年像
關於海瑞的一生，可以作這樣的簡單描述：耿直、狷介、廉潔奉公，嚴於律己，富有使命感；忠其君、愛其民，有強烈的自我犧牲精神；因此獲罪於同僚，甚至觸怒聖上，險些性命不保，但也因是名聲大噪，乃是當之無愧的模範官僚。他的一生富有傳奇色彩。從政不過二十餘年，卻有過數次大起大落。好在最後結局不壞。試想以他這樣的性格，能以74歲的高齡在都御史任上壽終正寢，豈不是難得的事情！與海瑞相比，柯克的經歷似乎稍嫌平淡，但也不乏相似之處。他咄咄逼人的性格，惹是生非的脾氣，同樣地得罪人，也同樣讓君主感到頭疼。他雖然因此丟了官，坐過牢，到底稟性難移。領著下院議員起鬨，帶頭起草著名的《權利請願書》，哪一件事少了他？儘管如此，他畢竟沒有在蒙面劊子手的斧下或刺客的刀劍之下喪生，也可算是善終。善終與善終其實也有不同，就說兩人的心情吧。柯克於彌留之際作何感想，筆者不得其詳，但是有理由推斷，他即或不是充滿自信，也一定是非常樂觀的。因為在他去世的1634年，查理一世為獲得議會撥款被迫接受《權利請願書》（那是柯克平生最後一件得意事）已屆6年，15年之後，議會與國王開戰，結果是把查理一世推上斷頭臺。此後政局雖然又有反覆，柯克的理想畢竟實現泰半。海瑞就不同了。他自1585年被重新起用，幾乎事事不順心。他忠心可鑑，卻得不到君主的信任；節操可風，又難得一班同僚的理解。這種矛盾終其一生，很使他苦惱。在他生命的最後兩年，他似乎失去了年輕時那股朝氣、銳氣和堅強自信，一連七次提出辭呈，看來，這位忠心耿耿的老臣在垂暮之年不但失望，而且絕望，有點“看破了”。自然，海瑞到底還是局內人，他的“看破”在今人看來未必很“透”，因此，今人眼中的海瑞反多了一層悲劇的色彩。
柯克的墓碑
黃仁宇先生稱海瑞為“古怪的模範官僚”，那是十分貼切的。嚴於律己本是海瑞的性格特點，身體力行地去實行古代聖賢的教誨，數十年如一日，更是他過人之處。但他因此卻得了這個“古怪”的名號。按我們社會公認和倡行的價值準則來判斷，他是當之無愧的“模範官僚”，但是若以人情來度量，他又往往是個讓人敬而遠之的怪物。“他的信條和個性使他既被人尊重，也被人遺棄。也就是說，他雖然被人仰慕，但沒有人按照他的榜樣辦事。”（黃仁宇：《萬曆十五年》，第134頁。中華書局，1982）這是海瑞的悲哀之處，也是我們這個社會、這個文化的悲哀之處。我們這社會倡行的道德乃是兩千年以前的聖人們制定的。依此行事，自然會有天下最美妙的社會。無奈這道德根本只是聖人道德，因此是認不得真的。海瑞自己認了真，這固然讓人敬重，但他以同樣的認真勁兒來對待別人，便不能不遭遺棄。問題在於，這道德又不只是私人間的事情，而且是我們立國之本。民風的淳厚也好，政府的廉潔公正與效率也好，其根本的保證，不在組織與技術，而盡在於此。這種以聖人道德為基點設計的制度雖則完美，卻是種虛飾，足以敗壞人心。堅持此種制度的政府亦只好一面唱著高調，一面容忍無數背離聖賢教誨的人和事。此時，我們的社會成了一個大大的假面舞會。“道德倫理是道德倫理，做事時則另有妙法。”（黃仁宇語）可憐那海瑞，竟要以一己區區之力，去補那註定要坍塌的大半邊天。他就像是“舞臺上的英雄人物”（黃仁宇語），以他真誠的表演引得觀眾們涕淚俱下，但是一俟大幕徐徐落下，觀眾們便由適才的雲裡霧裡跌回到現實中來，於是一鬨而散，各自回去幹他們的舊營生，觀劇之事，早忘得一乾二淨。還是黃仁宇先生總結得好：“海瑞一生的經歷，就是這種制度的產物。其結果是，個人道德之長，仍不能補救組織和技術之短。”（同上，第135頁）這正是他悲劇命運的由來。柯克沒有這麼不幸，但那不是因為品格、性情方面的緣故，而是因為，他根本不曾想要以個人（不管這個人是他自己還是包括國王在內的其他人）道德之長去補組織、技術之短。他的立場正好相反，他壓根不信有聖人，或者，起碼沒有寄希望於聖人。他信賴自己的職業，勝於信賴國王。所以在他看來，儘管國王可能比一般人更為賢明，但在需要受過職業訓練才能夠應付裕如的司法事務方面，他卻不能硬充一個法官。當然，問題主要還不在於維護職業的純潔性，而在於保護英國人的“生命、繼承權、貨物或其他財物”的不受侵犯。在柯克看來，只有有著悠久歷史傳統和相對獨立性的普通法能夠做到這一點，而眼下對國王特權的抵制，就是在維護英國人那些固有的權利。顯然，技術上的不信任後面還有人性上的不信任。海瑞信聖人而柯克不信，這也是促使他們作出不同選擇的原因之一。談到選擇，我們須特別慎重。因為在我們討論的層次上，完全沒有哲學家常說的那種自由意志，我們的主人公，也沒有辦法做出自由之創始。認識到這一點，我們可能少一分給柯克的讚美，多一分對海瑞的同情。我們的注意力會更多放在決定他們立場的文化正規化上面。在這些正規化面前，海瑞的壯懷激烈反讓人生出悲慼之感，柯克的偏執與頑梗倒很少有人會注意。
薩拜因《政治學說史》
薩拜因在《政治學說史》一書中說，“柯克之所以違抗詹姆土是由於他是一個徹頭徹尾的保守派，甚至是個反動派”（第511頁）。這話有幾分道理。作為一個典型的17世紀普通法法學家，他心中完全沒有議會主權的觀念，他只承認普通法的權威，這種主張與後來英國的政治程序並不一致。但是議會主權也好，普通法至上也好，不過是兩種不同的政治主張，他們的文化立場乃是接近甚至共同的。也就是說，在把法律視為普遍的秩序，看成權利、義務的分配手段和權力的基礎這一點上，他們完全一致。比較柯克與海瑞的命運，這些才真正是決定性的。我們的文化根本上是一種倫理文化，它與西方私法文化的不能相容，就在於它不但以義務為本，而且實際上沒有權利這個概念。有誰曾聽說過中國人有專屬於自己而不容任何人侵犯的東西？因為沒有而不知，因為不知則更不曾生出要這種東西的念頭。在我們歷史上，敢於犯顏直諫的忠臣雖然不能跟貪官、昏官、庸官相比，卻也不算少，然而有誰曾經有意要把對皇上的批評確立為一種權利？做海瑞的“自由”是人人都有的，歷史上的海瑞卻屈指可數，這是很自然的，因為要做海瑞，先要有“要殺要剮由你”的決心，這豈是尋常人做得到的？當然做柯克也不容易，也要有殉道者的精神。不然在柯克遭逢厄運之後，他的同僚也不會個個噤若寒蟬了。儘管是這樣，我們還是可以斷言，柯克作為榜樣，會比海瑞更有力量。因為，柯克畢竟是在肯定自己，爭取自己堅信的什麼東西。爭取這東西也許很難，但是爭取到了就再不會輕易失去。這樣一步一步往下走，總會有實實在在的收穫。說這是漸進也罷，到底是在實現歷史的進步。由這方面看，柯克的罷官與海瑞的罷官意義完全不同。柯克丟官這件事，只是說明他作為法官還不曾有獨立的地位，他維護法律的權利尚未得到保障。然而他不惜代價努力爭取的，恰好就是包括這種獨立性在內的各項權利。為這件事作出犧牲，應該說值得。1701年的《王位繼承法》規定，凡稱職之法官，非經兩院奏請黜免得終身任職，這是英國法官終身制和司法獨立的開始。此後，任何一個英國國王都不可能再像當年詹姆土一世對待柯克那樣行事了。在這件事情上，柯克的功勞不可埋沒。海瑞就不同了。他一生都在走“盡忠”這條路，那是在不斷掏空自己，否定自己。就連他最可引為驕傲的“犯顏直陳”一事也是如此。盡忠的海瑞將皇上罵了一通，結果被錦衣衛拿下作了詔獄裡的死囚，又被刑部議決按兒子詛咒父親的律例處以絞刑。說句不大恭敬的實話，這倒蠻合乎他自己的邏輯。因為大家所依據的，其實是同一個東西，甚至海瑞以“要殺要剮由你”的必死決心去做的事情，也不過是去強化迫使他抱著“要殺要剮由你”的信念行事的那種秩序。這也是推動歷史，但不是促其前進，而是令其“輪迴”。可嘆那海瑞，雖然僥倖撿回一條性命，到底無法祛除這“輪迴”之苦，甚至在經歷了晚年的失望乃至絕望之後，他還未能把這一點“看破”。這些，恐怕才是海瑞一生中最深刻的悲劇。